一块巴黎铁塔下的中国砖在社交媒体上走红 博主爆料：不见了

内容摘要：　在执政党与国家政权关系上，一个重要的表述是：党领导人民制定法律并领导人民遵守法律，通过国家并尊重国家成为党的领导的基本准则，根据这一准则，党的领导包括党的政策活动必须保持在宪法和法律范围。

在执政党与国家政权关系上，一个重要的表述是：党领导人民制定法律并领导人民遵守法律，通过国家并尊重国家成为党的领导的基本准则，根据这一准则，党的领导包括党的政策活动必须保持在宪法和法律范围。

政治信任的基础必须要通过法律的权威体现出来。因为特定社会司法意识形态内容的形成，从根本上取决于该社会特定的政治、经济、文化等整体社会情势对法律价值的期待。

[14][美]戴维·凯瑞斯编：《法律中的政治—一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，导论第1页。[18]海德格尔和伽德默尔的哲学解释学，恢复了读者前见（偏见）在理解中的合法地位。[4]常明显，尽管黑克在表述上是在对作为法律方法的利益衡量进行评价，但从其评价内容来看，显然并不仅仅止步于法律方法问题。而陈金钊则主要从认真对待规则出发，忧虑能动司法因对规则的冷落所致的公权力扩张对法治根基的可能颠覆。[33]当然，前述结论赖以建立的一个前提是，我们需要树立以下观念：在疑难案件面前，法律文本就像一个富有弹性的钢尺，具体个案中对其依照类型化思维进行利益衡量的最大界限，就在它被弯曲时的将断不断之间。

譬如，笔者2012年10月12日21时以利益衡量为主题在学术期刊网进行检索，结果显示共有540篇相关文章。因此，通过对法律的妥当适用来缓解底层民众与地方官员之间的紧张关系，就不仅仅是一个法律问题，而且也是一个严肃的政治问题。以社会立法为核心的社会保护运动，是人类面对自由市场原则粉碎人类的共同生存（habitation）、危及社会整体的结果，而由来自社会内部的各团体与阶级不自觉地联合起来对抗这种危机的、一种纯粹基于自求生存的人类天性的本能反应，因此，很多时候，连最纯正的自由主义者也会支持一个反自由放任的社会法。

参见关信平：《欧洲联盟社会政策的历史发展—兼析欧盟社会政策的目标、性质与原则》，《南开学报》2000年第2期。这些调整和改革，对于中国社会主义市场经济运动及其制度调整具有启发和借鉴意义。[14]笔者应邀于2008年11月访问荷兰的全国工会联合会、国家社会与经济理事会等机构和联合利华、飞利浦等企业，切身了解到该国政府、劳工组织、非政府组织对于跨国公司逃避母国社会政策和社会立法的束缚、规避社会责任的问题，即本文所称的资本多边性脱嵌问题，具有强烈的反对立场。{4}（P112）资本主义的形成意味着以自由主义为旗帜的市场脱离了社会的制约，把逐利性、交易原则全面渗透到人类社会生活之中，制造出市场社会，使社会臣服于市场，导致了巨大转型。

[5]在现代社会中，许多不稳定因素起因于在努力加强自由贸易的过程中，我们远离了平衡机制，导致了社会排斥和两极分化，这实际上摧毁了成功的、有规则的市场机制赖以发展的社会基础（social habitat）。此为本文所涉及的当今全球性社会法问题。

必须对陷于生存危机的弱势社会成员给予基本生存保障，因而须对市场自由主义施加必要限制，在一定限度内由国家通过政策、立法和财富分配行动实现分配正义的目标。对此，国家通过劳动合同立法加强对个别劳动关系的调整、健全劳动标准、加强劳动行政等方式，忽略了我国工业化大生产对集体劳动关系及其调整机制的制度需求，试图以机制替代的方式解决问题。因此，出现了波兰尼所说的最纯正的自由主义者也会支持一个反自由放任的社会立法的情形。本文综合时空、性质、功能、国家角色和任务、与人权的关系等标准，将19世纪初开始，19世纪后期20世纪初期兴起，导致自由资本主义模式被混合资本主义取代的早期劳动立法、社会保障立法视为第一代社会法。

社会法源于社会对市场化的本能性、结构性的反制，是社会自我保护、生命延续所必要的进化和调整。国际金融危机及其长期后果，让全球看到了新自由主义等右翼模式的危险，也反证了社会法的社会保护功能、形成第三代社会法的必要性。[15]参见斯蒂格利茨为波兰尼的《大转型：我们时代的政治与经济起源》撰写的前言。从理论上分析，需要对这些差异及其背后的机理进行概念化，运用概念和理论加以指称和分析。

其产生于对市场化运动的制约、矫治需要，其早期功能在于社会保护。新自由主义和全球化两大变量导致了人类社会几个世纪以来的人权事业、经济和政治伦理等领域的进步成果面临被部分解构的危险，对此，社会法所蕴含的公平、正义伦理和经社文人权当然应当予以有力的回应，夯实或重建市场经济的道德基础。

在劳动关系领域，诸多制度性、政策性、公权力因素导致劳动者的市场主体地位和相应权利受损害，加剧了资强劳弱的失衡和劳动力价格的扭曲，利润侵占工资的现象甚为严重而普遍，内外资本都获得了大量的制度性红利，[17]资本力量受社会法的约束严重不足，由此扩展到国家之间利益关系失衡。工人阶级的坚决抗争、内外社会矛盾和压力、掠夺和破坏性市场模式的不可持续性、资产阶级整体的经济理性与政治理性、政治自由主义意识形态和资产阶级民主宪政制度下的体制弹性等变量，都促进了资产阶级及其政权的理性妥协—从本能性、自发性、局部性、部分民间性，逐步向国家层面的政策和立法转化。

后资本主义（post-capitalism）的问题和理论对社会法法哲学也有启示性。在各国千方百计吸引、挽留、偏袒资本的背景下，资本把机会主义本能发挥到极致，极力牟利且逃避法律义务、社会责任，避开或冲破了母国的社会保护政策与法律的约束，给其母国和输入地国家都带来了不良后果。并且，第三代社会法的功能还具有显著的扩展性、宏观性、全局性意义—延伸到如何应对新自由主义、全球化的冲击和解构，使第三代社会法在国内成熟扎根，在国际社会中形成共同约束体系。人类社会在承认产权与市场机制、秩序的正当性、必要性的同时，也须确认、促进社会保护，二者之间形成了社会对价关系、新型社会契约，形成了市场化运动推之，社会保护运动挽之的关系与相对公平的社会均衡。{19} 上述针对当今世界经济、社会问题的新理论，对于社会法法哲学具有重要参考价值。现有发展模式中的问题和危机，导致了高代价、高风险、低弹性的后果，也导致现有模式的不可持续性，意味着改革和调整的巨大而紧迫的需求。

国内社会法具有显著的新政性质和变革功能，国际社会法具有协调、合作功能，推动和标志着自由资本主义向混合资本主义、传统市场经济向现代市场经济的转型。两个多世纪的危机、变革历史表明，离开社会法，不仅社会公平正义难以实现，经济效率也是不可持续的。

[12] 波兰尼的双向运动理论隐含地阐明了社会立法是市场经济、社会得以维系和发展的必要性、基础性条件和维度。部分资产阶级也认识到这种模式的危险性和非理性，出现了波兰尼所说的最纯正的自由主义者也会支持一个反自由放任的社会立法的情形。

如上所述，社会法学的理论范式是严重不足的。正是因为社会法的主要职能在于公平分配、社会保护、人权保障，并能够促进发展，故产权制度、市场经济才被社会成员广泛接受和认可。

【作者简介】 陈步雷，中国人民大学劳动所研究员。如果没有社会法所确立的这些机制，则无法形成现代意义上的劳动力市场。在当今时代，经济全球化和新自由主义导致了社会、经济和政治生活所有方面的变化，打破了旧的秩序。以社会法相关的问题代沟和改革任务为理论框架或参照系，可以对中国的社会法问题、社会改革任务进行清晰的界定、分析和论证。

著名经济学家、2001年诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨（Joseph E. Stiglitz）在为波兰尼的《大转型》 2001年英文新版撰写的长篇前言中，深化了作者的有关理论，对自由市场神话、社会契约的功能等问题进行了深刻阐释。中国在上世纪90年代的前、中期也出现了未开社会保障之渠、即放国企市场化之水的问题，但中国社会的体量、复杂性、承受力显然较大，经受住了冲击。

四、社会法的功能发展及其逻辑 社会法学理论涉及社会法的功能问题。社会法相关的问题代沟，是指基于自然和社会的禀赋差异、条件约束和发展阶段、在主要社会问题方面形成的社会保护与社会促进、社会发展问题的代际差异。

对于19世纪后期德、英、法、美、日、澳等国的社会法，有很多与新政治经济学近似的研究成果，认识到对劳动者的结社权、集体谈判权和集体争议权的承认、机制化和法律化，不仅出于道德原因，更是利益妥协、完善市场机制的产物。{23}有学者认为，中国的社会政策框架与福利制度框架为社会法奠定了社会性基础，社会法时代已经到来，社会法也是最困难、最复杂和最具有文化相对性的领域。

除了调整对象、调整方法、价值取向、制度体系等常规性问题、教科书式问题外，还应包括社会法的产生机理、相关理论范式、演化变革、功能发展、性质与本体、社会法问题与制度需求等更深层次的、较开放的问题，更应当强调以法律思想本身为对象的反思和批判活动，以问题为中心而打破学科界限。第二代社会法建立健全了现代市场经济所必需的信息、沟通、定价、激励、约束、保障、救济等机制，产生了巨大的制度绩效，并把资本力量和市场化运动嵌入多边性约束体系，达成了科学、优质、较稳定的社会均衡。六、社会法的问题代沟和制度供求 既然经济、社会及文化权利是基于条件、能力、问题、发展阶段等国情因素而渐进性实现的权利，那么社会法问题就与这些国情因素高度相关。中国同时面临三代社会法问题，制度需求强烈，应以全球正在探索的第三代社会法为主要资源，科学建构社会法。

对于资本主义的这种转型，社会法系决定性因素之一，在二次大战之后的最初几十年里，政府所提供的福利曾经使很多个体、群体和社会免受毫无限制的市场的蹂躏，……只有当市场的个体主义逻辑和竞争逻辑受到限制，取而代之的是，在一些重要领域的决策和资源分配以社会和协作的方式进行，只有这时，我们才能获得更大的平等、和平和稳定。因此，社会法职能或功能的扩展源于社会矛盾运动规律和机理，源于社会变迁所产生的新的制度需求，形成了社会法与社会变迁的事实、结果之间的相互塑造、相辅相成的关系。

由于政策、制度和机制原因，对这些损害未能通过合理水平的、普遍覆盖的社会保险予以保障，甚至未把健康损害纳入广义的用工成本，未把该损害作为成本内化到产品价格中。{25}我国社会政策学界与社会法学界，也作了大量较有信度和效度的研究。

在主体问题上，只有部分社会成员即弱者成为被保护对象，而非完全意义的权利主体。[11] 正是在这个意义上，社会法的本体及其性质可被认为是：基于社会保护、社会修复、社会维系、社会调适、社会促进等社会需求或本能而产生的，在社会成员、群体、阶级之间形成以社会权利、义务为相互对价的社会对价关系，或者新型社会契约。